映象新闻

在看待和吸纳既有法治思想和知识资源过程中，要研究其在特定情境中的具体涵义，弄清概念或命题的真实意蕴，要考量其所依附的社会条件，要分析其与相关思想或理论体系的联系，尤其应关注其学说取向和流派背景，要审视潜隐于这些思想或知识资源背后的政治、经济等制度设计，要注意西方国家所惯常使用的双重标准和双重要求，要考虑其与我国其他理论、制度及实践的相适性。

由此，西方的法治论也缓慢发展，但直到19世纪才开始得到全面阐述，首先毕其功者当属英国的戴雪。此不可一无，皆帝王之具也。

纵观世界近现代史，凡是顺利实现现代化的国家，没有一个不是较好解决了法治和人治问题的。这一目标非常清楚地凸显了我国法治建设目标的中国特色。其四，人治方式更有利于选拔贤能。在新中国建立以前，中国共产党在革命根据地建设中尽管曾制定过一些行政法律性文件，建立了人民群众的申诉、控告、检举等制度。这种理论本质上是王治 的人治。

在西方，马基雅维利所提出的君主应当具有狮子和狐狸两种特质的论述则是对君主专制另一种理论阐释。这种观点的最大论据为伯乐相马，认为人才的成长必须依靠伯乐，制度化的途径无法保障选拔出国家需要的贤能。在１９７９－１９８５年期间公布的７１３件法律和行政法规中，具有实验性质的暂行、试行法律法规共有１８２件，比率高达２５％。

[6]既然是新的事业，就没有定型化的模式可供我们直接使用，只能进行试验，边干边学，通过实践来积累经验。然而笔者认为，中国法律试行机制明显与这种法律实验不同，其不采取自笛卡尔主客二元论以来的科学哲学的立场，认知对象的客观性由与立法者处于不同位置的复数的他者的相互省察来担保。[14] 宜粗不宜细也是立法者考虑到我国幅员辽阔、各个地方存在多样化和差异化以及社会处于急速变革转型时期的现实情况而秉持的一种审慎态度。基于此，要想从根本上完善我国的法律体系，破除头痛医头，脚痛医脚的困境，就必须有效地揭示出法律体系形成光环下所遮蔽的问题，有针对性地保留既有模式的成功经验、克服既有模式的弊端。

[44]秦前红把这种不同理解为自治性立法模式与变革性立法模式的区别。）按照这种定义，中国特色社会主义法律体系显然是以立法为中心的，因此，我们也主要通过考察我国的立法状况来展示我国法律体系的形成过程。

看准了的，就大胆地试，大胆地闯。总之，选择这些立法改革是为了与我国渐进式的改革方略保持一致。[27]转引自杨大正等：《立法试验田：３０年杀出一条血路》，《南方日报》２００８年１２月２０日。[18]关于这次授权，时任全国人大法工委主任王汉斌指出，目前还有不少新的复杂问题超出由行政法规调整的范围，目前还缺乏必要的实践经验，需要探索、试验，由全国人大和全国人大常委会制定或者补充、修改法律的条件还不成熟，实际工作又不能等待……这些规定或者条例是暂行的，经过实践检验，条件成熟时，再由全国人大或者全国人大常委会制定法律或者作出补充、修改有关法律的决定。

对于地方官员来说，积极地进行先行先试，相比其他地区进行立法创新，无疑可以增加其晋升的筹码，因为这些立法创新本身就是呈现在上级面前的一笔耀眼的政绩。当我们换一个角度仔细考察我国法律体系形成的具体过程时，可能会得出另外一种结论。[24]我国的增值税立法也是如此。[29]封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社２００８年版，第３４９页。

[38]因此，这种试验没有结束一说，而是一个循环过程，所谓的终点又会成为新的起点，这也符合我们认识－实践－再认识－再实践的马克思主义实践观，始终把实践作为检验真伪的唯一标准。[28]傅伦博：《深圳经济特区立法创新的回顾与思考》，《深圳特区报》２０１０年１２月２１日。

这种渐进主义改革观反映在我国立法工作上就是长期以来所坚持的审慎立法政策，如我们所熟悉的成熟一个，制定一个，宜粗不宜细，先立单项法，后立综合法，先地方，后中央，改批发为零售，等等。[35]《邓小平文选（１９７５－１９８２）》，人民出版社１９８３年版，第１３６－１３７页。

在改革图景并不十分明确的情况下这种完美的计划几乎是不可能实现的，其实很多法律的出台都是由一些偶然性因素促成的，这就决定了立法者采取一种务实稳妥、探索试错的立法策略是相对可取的。它反对单纯的理论思辨，而是注重在行动和实践中对各种方案进行反复的比较和验证。全国人大之所以要做出这种授权，显然是希望先由全国人大常委会颁布试行法规，在积累一定的经验后，再由全国人大正式通过。[10]王利明：《亲历民法通则的制定》，《中国人大》２０１１年第７期。（中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国特色社会主义法律体系》，人民出版社２０１１年版，第１０页。而从我国宪法变迁的路径来看，其也正好印证了这种先行先试－事后确认的行为模式：我们的改革实践一般都是先进行制度试验，然后总结经验，最后迫使宪法做出回应，宪法也由此完成了回应型变迁。

第二阶段是中央根据实践效果选择那些经得起实践考验的方案作为典型，并根据反馈的经验进行调适，使其具备推广的各种条件。这种体制既包含中央政府在干部人事 管理上的政治集权，也包含地方政府的财政和行政分权，是政治集权与经济和行政分权的结合体。

前者主张通过设计完美的法律体系一步到位实现法治蓝图，而后者则更强调通过不断的试验来逐步完善法律体系，当然这种区分是相对的。在确定以经济建设为中心的改革方针后，为了创造一个良好的法制环境吸引外资，立法机关在短时间内出台了大量法规，在这种层层加码的压力之下，建立法律体系的时间在无形之中就被压缩了。

因此，仅指出我国法律体系的构建具有试验性和渐进性，只是看到了问题的一面，问题的另一面是这种试验始终是由国家主导和推动的，而不是一种由社会推动的自发试验。它既不同于那种试图模仿自然科学运用实验检验法律效果的法律试验，也不同于西方社会法律体系建构的自然演化主义。

周飞舟：《分税制十年：制度及其影响》，《中国社会科学》２００６年第６期。二、渐进式的审慎立法政策 一般来说，通过立法来推进社会变革的思路主要有两种：一种是根据整体主义的社会系统工程论思路，如各种关于法治系统工程的主张。对于由中央自己发起的试点试验，从试点的选择到最终试验效果的评估，其自然握有控制权。[46]虽然我们强调渐进试错，但是整个法律试行的过程都在国家的主导下进行，因而我国的法律试行并不是一种放任自流的试验，需不需要试验，需要进行哪些试验，都由政府说了算，整个过程都要保证在政府的控制之下。

所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……总之，有比没有好，快搞比慢搞好。[10] 先立单项法，后立综合法，也是审慎立法政策的一种表现。

[31]参见封丽霞：《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社２００８年版，第３５１－３５２页。这种法律实验的出现不仅是出于立法者对自然科学精确性的羡慕，也是基于立法的现实需要。

由中央发起的立法试验，可以用投放－吸纳－辐射这样一个模式来描述。就立法权来讲，综合配套改革试验区相比其他地方享有先行立法权、变通规定权、试错权，[40]这对于地方政府来说是一个极大的诱惑。

甚至一些地方立法在某种程度上填补着中央立法的空白，走在全国立法的前列。期待根据事先设计好的一个法律体系构建的应然框架与理想模式有计划、分步骤地制定出框架预设的法律，毋庸讳言是一种带有非理性色彩的设想。一方面，这种构建模式具有当然的优势，既可以在总体改革目标的映照下，不断变换具体的目标和策略以避免爬行经验主义，进而保障法律体系的构建不仅能够为社会所容忍，而且能够引导社会朝着既定的建设目标渐进，又可以避免单纯的理性建构所带来的法律难以与社会相适应的风险，形成法律愈多社会失范现象愈加剧烈的阶段性影像。但问题到此处还没有结束，因为与一些西方发达国家法律体系的建立和发展相比，为何我国的渐进式发展进路能够在如此短的时间内建立起如此庞大的法律体系，而西方发达国家法律体系的建立却用了数百年甚至上千年的时间？我国的渐进方式与西方发达国家的那种自然演化方式存在着什么区别？这种区别背后是否体现了我国法律体系独特的构建模式？如果是，那么这种构建模式是什么？可见，中国法律体系的构建模式本身就是需要进行详细探究的问题。

渠敬东、周飞舟、应星：《从总体支配到技术治理——基于中国３０年改革经验的社会学分析》，《中国社会科学》２００９年第６期。进入专题： 法律体系 渐进模式 法律试行 。

而对于地方立法的先行先试，虽然一开始中央的态度并不明确，但是先行先试的结果能否取得合法性最终取决于中央的表态。[48]参见刘培伟：《基于中央选择性控制试验——中国改革实践机制的一种新解释》，《开放时代》２０１０年第４期。

因此，从这个角度来看，我国法律体系的构建过程又体现出人为控制和理性建构的一面。（三）先行先试 如果说试点只是就单项法规进行试验和探索，那么试验区则可以进行多领域的综合性法律试验，它是时间维度和空间维度的结合，它既可以颁布一些试行法规，也可以作为全国立法的试点。